ACOSO LABORAL Abuso de poder o de autoridad según C.T. 69/2009 Trato vejatorio de la IT Acoso discriminatorio
- Incluye tanto conductas intencionadas como negligentes.
- Atenta contra el derecho a la dignidad de la persona
- Crea un entorno intimidatorio, humillante o degradante u ofensivo para la persona afectada.
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COMISIONES CONTRA EL ACOSO
Algunas respuestas acerca del protocolo para la prevención y abordaje ante el acoso sexual y por razón de sexo
El Protocolo para la prevención y el abordaje del acoso sexual y por razón de sexo es un documento que recoge dos vertientes: medidas preventivas y el procedimiento y la organización interna para actuar ante cualquier caso de acoso sexual o acoso por razón de sexo en el seno de la organización.
Es importante que incluya: las definiciones y ejemplos de los conceptos de acoso sexual y de acoso por razón de sexo; las personas de referencia claramente identificadas; las actuaciones de prevención del acoso; el procedimiento de actuación frente a los casos y un modelo de denuncia.
El Protocolo se debe regir por los principios siguientes: los principios de urgencia o celeridad; el principio de confidencialidad, la garantía del derecho a la intimidad y a la protección de la dignidad; el principio de contradicción e igualdad de las partes implicadas y la obligación de proteger el derecho a la seguridad y salud laboral. (El principio de contradicción e igualdad de las partes implicadas se refiere a que en el procedimiento de investigación de una denuncia debe tratarse por igual a la víctima y a la parte denunciada, y debe partirse de la idea de que la parte denunciada puede defenderse. Es decir, debe actuarse con imparcialidad y garantizarse por igual los derechos de ambas partes).
El artículo 48.1 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con carácter obligatorio prevé la existencia de un Protocolo en materia de acoso sexual y por razón de sexo en todas las empresas.
Preguntas frecuentes sobre el protocolo
1.¿Es necesario incluir una definición de acoso sexual en el Protocolo?, ¿Y ejemplos concretos?
Es imprescindible incluir en el Protocolo de la empresa una definición clara de qué se entiende por acoso sexual y por razón de sexo, ya que ayuda a las persones destinatarias a identificar qué conductas lo constituyen.
Es útil y clarificador incluir en el Protocolo una lista de ejemplos de las conductas que se pueden considerar como acoso sexual, puesto que sobre esta cuestión existe bastante desconocimiento, y actitudes o actos que se puede considerar que no lo son, pero que sí que pueden llegar a serlo (por ejemplo, explicar chistes con contenido sexual, enviar documentos o fotografías a través del correo electrónico de contenido sexual, calendarios sexistas…).
Como ejemplo, desde la perspectiva jurisprudencial, en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de 20 de octubre de 2011, se manifiesta: “…. Sobre el tipo de conducta, debe incluirse dentro de la descripción legal todo comportamiento que, a pesar de no ser stricto sensu físico o verbal, constituye un comportamiento de hostigamiento sexual susceptible de crear un entorno laboral ofensivo no deseado. A modo de ejemplo, puede decirse que se integran entre los comportamientos de acoso sexual: los gestos de contenido sexual, el envío de material de contenido sexual a través del correo electrónico o, en fin, la exhibición de fotografías o cualquier elemento de contenido sexual (STSJ Cataluña 5-7-2000). Igualmente, sobre el término ‘ofensa’ al que alude lo citado precepto, se ha realizado una interpretación extensiva, incluyendo aquellos comportamientos que, si bien por sí mismos no poseen identidad suficiente para integrarse en el concepto de ‘ofensa’, a través de su reiteración originan un contexto sexual no deseado para el trabajador (STSJ Cataluña 17-1-1995). No puede olvidarse de que se trata de una conducta de naturaleza sexual, esto es referida directa o indirectamente a la satisfacción del deseo sexual. Se distinguen así las conductas de acoso sexual de los actos discriminatorios por razón de sexo…”.
El ámbito de aplicación del Protocolo afecta a todo el personal de la empresa, con independencia de su categoría profesional, ubicación, funciones, tipo de contrato, etc. Pero es importante tener en cuenta que también están incluidas y deben resolverse las situaciones de las trabajadoras y trabajadores no contratados por la empresa, pero que prestan servicios en sus instalaciones: nos referimos al caso de trabajadoras y trabajadores de empresas contratistas o subcontratistas, o de empresas de trabajo temporal, puesto que pueden ser sujetos activos o pasivos de una situación de acoso sexual o por razón de sexo.
La formalización de la denuncia debe presentarse por escrito, con un contenido mínimo: un relato, lo más preciso posible, de los hechos que fundamentan la denuncia, las personas que pueden actuar como testigos de la conducta denunciada, otros tipos de pruebas, etc. Y, si es posible, incluir, como un anexo del Protocolo, un modelo concreto de denuncia.
La formalización de la denuncia debe ser por escrito, porque así queda constancia de los hechos que fundamentan la denuncia y la persona que denuncia se compromete con el procedimiento posterior, a fin de evitar posibles acusaciones falsas.
También se debe prever en el Protocolo dónde se debe presentar la denuncia. Esto aporta seguridad y confianza a la persona que denuncia, que puede ser tanto el departamento de recursos humanos, un servicio de prevención de riesgos laborales, la representación de las personas trabajadoras o el agente de igualdad. En el caso de las empresas más pequeñas, se puede prever que sea la propia dirección de la empresa.
4. ¿Dónde presentar la denuncia?
Respecto del lugar concreto donde se debe presentar la denuncia, las opciones son muy variadas y dependen, en gran medida, de la dimensión de la empresa. Así, si se trata de una empresa grande o mediana que cuenta con un departamento de recursos humanos y, con menos frecuencia, con un servicio de prevención de riesgos laborales propio, se puede prever que la denuncia se presente en este departamento o en el servicio de prevención. También se puede presentar en la misma representación del personal (delegados o delegadas de personal o el comité de empresa), o se puede fijar que la denuncia se haga llegar al o la agente de igualdad o a la unidad de igualdad, si la empresa dispone de este servicio.
En el caso de las empresas pequeñas, el lugar donde se puede prever presentar la denuncia será la misma dirección de la empresa. En esta cuestión, el Protocolo tiene un amplio margen de actuación, y es el elemento clave
5. ¿Quién puede presentar una denuncia por acoso sexual o por razón de sexo y de qué forma?
El Protocolo debe especificar con claridad quién puede presentar la denuncia y de qué forma.
La víctima —como se prevé en bastantes de los protocolos actualmente vigentes—, puede presentar una denuncia, pero también puede hacerlo cualquier otra persona de la empresa que tenga conocimiento de la situación de acoso (otra trabajadora o trabajador, la representación del personal, etc.).
Si la empresa tiene conocimiento de los hechos, debe actuar de oficio.
6. ¿Qué pasa si la víctima solicita que no se actúe?
Al tratarse de una cuestión de prevención de riesgos laborales, y garantizando siempre la máxima protección de la víctima y la confidencialidad, siempre se debe actuar. Si la empresa no actúa, asumirá las responsabilidades correspondientes.
En este ámbito hay que recordar que los tribunales recogen la obligación de la empresa de actuar siempre ante una posible situación de acoso sexual o por razón de sexo.
En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 16 de mayo de 2011, se afirma que: “…. El acoso puede afectar a la seguridad, salud y a la integridad física y moral del trabajador; en este sentido el empresario está obligado a adoptar medidas para prevenir los riesgos…” (También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias)
7. ¿El Protocolo debe recoger medidas cautelares?
Es conveniente recoger medidas cautelares en el Protocolo, que pueden consistir, por ejemplo, en un cambio de puesto de trabajo mientras se desarrolla el procedimiento formal de intervención.
Una cuestión delicada es determinar quién puede ser sujeto del cambio de puesto de trabajo: la presunta víctima o la persona denunciada. Con el objetivo de evitar la revictimización* de la víctima, esta debería tener la posibilidad de decidir si quiere ser ella o bien la persona denunciada la que cambie temporalmente de puesto de trabajo.
El Protocolo también puede recoger otras posibles medidas cautelares.
* Victimización secundaria o revictimización: el maltrato adicional ejercido contra las personas que se encuentran en situaciones de acoso como consecuencia directa o indirecta de los déficits, cuantitativos y cualitativos, de las intervenciones llevadas a cabo por los organismos responsables, y también por las actuaciones desacertadas provenientes otros agentes implicados.
8. ¿Quién se encarga de la investigación de una denuncia por acoso?
Una vez presentada una denuncia de acoso sexual o por razón de sexo, se abre el procedimiento formal de intervención y esta denuncia se debe investigar y, en caso de que se considere que se ha producido efectivamente una situación de acoso, se deben adoptar las medidas pertinentes, entre las cuales hay las de carácter disciplinario.
En el Protocolo debe constar con claridad quién se encargará de esta investigación, así como su duración máxima.
Las posibilidades son muy variadas y están muy vinculadas a la dimensión de la empresa. El margen de actuación del Protocolo en este ámbito es importante, siempre que se garantice la imparcialidad, la seriedad de la investigación y su urgencia.
En todo caso, planteamos algunas posibilidades:
1) La empresa (ya sea la propia dirección de la empresa, el departamento de recursos humanos o los servicios jurídicos, el servicio de prevención de riesgos laborales…).
2) Si se trata de una empresa de ciertas dimensiones, resulta conveniente la constitución de una comisión específica donde estén presentes: representantes del departamento de recursos humanos, un representante del servicio de prevención de riesgos laborales (interno o externo) y la representación del personal. Esta comisión puede tener carácter paritario.
3) En una pequeña o mediana empresa, esta función recae sobre el departamento o la persona que se encargue de gestionar los recursos humanos o bien sobre la misma dirección de la empresa.
4) Esta función también la puede asumir la comisión de igualdad que esté constituida en la empresa, relacionada con el correspondiente plan de igualdad.
El elemento clave es quién se encarga de la investigación
Los dos elementos clave son la confidencialidad y la celeridad en la tramitación del procedimiento.
Respecto a la forma de llevar a cabo la investigación, es necesario que la persona o personas encargadas de esta función la desarrollen con total libertad y utilicen todos los medios más adecuados y tengan a su disposición (entrevistas con las dos partes implicadas, entrevistas con otras personas que puedan tener información sobre este tema, entrevista con la representación del personal, examinar la documentación que pueda resultar relevante, etc.), y que lleven a cabo esta investigación en un corto plazo de tiempo. También pueden contar, si procede, con el asesoramiento de profesionales (personas expertas en derecho, psicología, medicina laboral, etc.).
La prueba de una situación de acoso sexual o por razón de sexo, es compleja. Sin embargo, algunas sentencias señalan que el testigo de la presunta víctima tiene un principio de veracidad si resulta coherente y se mantiene inalterado en el tiempo.
En la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de 20 de octubre de 2011, se afirma: “… en el caso de autos la actora se basa en dos tipos de prueba para justificar su alegación: de un lado las manifestaciones de la demandante, en cuanto al ambiente en el que se desarrolla su trabajo desde 2006 ante el hostigamiento continuo de naturaleza sexual del empresario —comentarios, frases, alusiones todas siempre de contenido sexual—, que le han afectado en su estima personal de forma tan grave que han sido desencadenante del trastorno psiquiátrico que padece. Creo que la actora dice verdad, también por cómo ha manifestado el forense, el discurso que desarrolla explicando las circunstancias concretas del comportamiento ofensivo del demandado le afectan en tal forma que la posibilidad de que mienta es despreciable, y es más, clínicamente se ha trazado por el médico forense —a la vista de todos los informes médicos previos— una relación de causalidad entre el comportamiento del demandado en la empresa respecto a la actora y la enfermedad que ahora ella padece. Obviamente la misma podría haber estado ocasionada por diferentes situaciones de estrés, pero en este caso se ha mantenido por el forense la exacta concordancia y relación. Concurrirían además, de un lado, una ausencia de incredibilidad subjetiva —puesto que no existe un motivo concreto de venganza, u hostilidad previa o presente con el demandado más allá de los hechos expuestos, y que se manifiesta incluso en que no le achaca más cosas ni diferentes que las que ha venido diciendo ni niega que su comportamiento hasta aquella fecha fuera correcto—; se produce una persistencia en la manifestación de hechos, así lo expuesto al forense coincide con el interrogatorio de parte en cuanto a cómo se desarrollaron los diferentes episodios de hostigamiento hacia ella por el acusado y finalmente cuento con las corroboraciones periféricas ya expuestas…”.
10. ¿Las partes implicadas en la denuncia pueden recibir asesoramiento?
Durante la tramitación de la investigación, la presunta víctima y la persona denunciada pueden recibir el asesoramiento que consideren conveniente, tanto interno como externo a la empresa. En este ámbito puede jugar un papel importante la representación del personal.
11. ¿Hay que hacer un informe con los resultados de una investigación por acoso?
Una vez acabada la investigación de la denuncia, se debe elaborar un informe final donde se recojan, como mínimo, los hechos constatados, el procedimiento de investigación seguido (entrevistas, testigos, documentación…), una valoración de los hechos, y una conclusión sobre si ha existido o no acoso (una respuesta negativa puede suponer tanto que no ha habido acoso ni ninguna otra conducta que requiera medidas como que no ha habido acoso, pero sí otra conducta o situación que requiere algún tipo de medidas) y, en caso de concluir que ha existido un acoso, se deben proponer las medidas disciplinarias adecuadas y, si procede, otras medidas adicionales.
No obstante, la decisión última sobre la adopción de medidas disciplinarias reside en la dirección de la empresa, no en la persona instructora o personas instructoras de la correspondiente investigación.
En el Protocolo se debe recoger la forma de llevar a cabo la investigación (dando el máximo de libertad posible a la persona o personas que la desarrollen), un plazo máximo para desarrollarla, así como la necesidad de elaborar el informe final.
Es necesario que en el Protocolo se recojan medidas destinadas a asesorar, proteger y a apoyar a la presunta víctima de un acoso sexual y por razón de sexo.
Medidas que pueden consistir, por ejemplo, en:
a) Prever expresamente que la presunta víctima contará con todo el asesoramiento necesario en cualquier momento del desarrollo del procedimiento de intervención.
b) Garantizar que la presunta víctima pueda acceder a los servicios médicos o a los servicios de profesionales de la psicología o del derecho, por ejemplo, si la empresa cuenta con estos servicios.
c) Establecer expresamente que la presunta víctima de acoso no puede ser objeto de ningún tipo de represalia (cambio de condiciones de trabajo, sanciones, cambio de puesto de trabajo, etc. ).
13. ¿El Protocolo debe incluir medidas de prevención o solo de intervención?
El Protocolo debe incluir ambas perspectivas. Es decir, debe recoger tanto medidas dirigidas a prevenir las situaciones de acoso sexual y por razón de sexo como un procedimiento de actuación una vez se ha producido tal situación. Y, lógicamente, en los dos casos deben ser medidas eficaces y que se apliquen realmente en la práctica
14. ¿Se deben prever medidas disciplinarias cuando se ha producido una situación de acoso?
En el Protocolo debe constar expresamente que, en caso de que se pruebe la situación de acoso sexual o por razón de sexo, se adoptarán las correspondientes medidas disciplinarias frente a la persona acosadora, incluido el despido disciplinario.
A estos efectos, hay que recordar que el propio artículo 54.2.g) del Estatuto de los trabajadores establece, como causa de despido disciplinario, “el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.
Hay que tener presente dos factores adicionales:
a) En el Protocolo se puede prever tanto la sanción de despido disciplinario como otros, como, por ejemplo, un traslado forzoso o la suspensión de ocupación y retribución de la persona acosadora.
b) Estas medidas disciplinarias se aplicarán siempre que la persona acosadora (sujeto activo) sea personal de la empresa, con independencia de que la víctima sea también personal de la empresa o personal externo (trabajadora o trabajador de una empresa contratista, de una empresa de trabajo temporal) o un tercero (cliente de la empresa, proveedor, etc.). Si el sujeto activo del acoso es un trabajador o una trabajadora de una empresa subcontratista o de una empresa de trabajo temporal, la empresa trasladará el resultado de la investigación a la empresa contratista o a la empresa de trabajo temporal para que esta adopte la medida disciplinaria correspondiente.
15. ¿Cuáles son las principales acciones preventivas frente al acoso sexual o por razón de sexo?
1) Elaborar una declaración de principios que debe ser conocida por todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa. Es necesario que la empresa, de forma separada o como parte del mismo Protocolo (más recomendable), manifieste firmemente su voluntad de no tolerar ninguna situación de acoso sexual y por razón de sexo. Y que, de producirse, se adoptarán las correspondientes medidas disciplinarias.
2) Prever y aplicar unas reglas claras de organización del trabajo que eviten las posibles situaciones de acoso.
3) Elaborar un procedimiento de denuncia y que esté recogido en el Protocolo (artículo 48.1 de la LOIEDH).
4) Establecer y desarrollar medidas de formación en materia de acoso sexual y por razón de sexo con un contenido suficiente y una duración adecuada. Hay que añadir que esta formación debe tener un contenido específico y adaptado a los distintos colectivos: personal directivo, representación del personal, personal de la empresa, etc. Asimismo, esta formación se debe actualizar periódicamente e incluir el nuevo personal que se incorpore a la empresa.
5) Desde la perspectiva de la prevención de los riesgos laborales psicosociales, debe cumplirse con lo que prevén los artículos 4, 14.2, 15.1.g) y 16.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.
6) Información: es necesario informar a todas las personas que conforman la plantilla, y también a las personas externas pero vinculadas con la empresa, sobre la existencia del Protocolo y su contenido. Para cumplir con esta medida preventiva, se garantizará la máxima difusión del Protocolo a través de vías diversas y conjuntas, como es la publicación del Protocolo en la intranet de la empresa y su envío o entrega obligatoria a todo el personal de la empresa (también al personal de nueva incorporación)
16. ¿Se debe prever la adopción de algún tipo de medida si no se prueba la situación de acoso?
Es posible que, después de llevar a cabo la correspondiente investigación, se llegue a la conclusión de que no se ha producido una situación de acoso sexual o por razón de sexo o bien que esta no ha sido probada. Ante esta situación, algunos protocolos vigentes prevén la posibilidad de adoptar medidas complementarias, y especialmente, un cambio de puesto de trabajo.
La razón es que, como consecuencia de la denuncia, el clima laboral se puede haber deteriorado gravemente y hay que adoptar algún tipo de medida. Lo que se regula habitualmente es que se puede solicitar un cambio de puesto de trabajo, y establecer preferencia o no a favor de la persona que presentó la denuncia.
17. ¿Cómo se han de tratar las posibles denuncias o testigos falsos?
Dada la trascendencia que una denuncia de acoso sexual o por razón de sexo tiene, tanto desde la perspectiva personal como profesional para las personas implicadas, es recomendable que en el Protocolo conste expresamente que no se tolerarán las denuncias falsas y que, si se demuestra mala fe, se impondrá la correspondiente sanción disciplinaria, incluido el despido disciplinario. También se deberían prever sanciones disciplinarias para los supuestos de testigos falsos.
18. ¿Se debe revisar y actualizar el Protocolo una vez aprobado?
Es recomendable revisar la aplicación del Protocolo con el objetivo de modificar los aspectos que no funcionan e incluir cambios e innovaciones. Aun así es recomendable prever que esta revisión se produzca cada cierto periodo de tiempo (anualmente, cada dos años, etc.) y, lógicamente, siempre que se considere necesario.
19. ¿Se debe prever el seguimiento de las denuncias de acoso?
Para ofrecer la máxima confianza a los posibles denunciantes y al resto de personas implicadas en el desarrollo del Protocolo, resulta conveniente incluir expresamente que no solo se investigarán las denuncias y se adoptarán, si procede, las correspondientes medidas disciplinarias, sino también que se hará un seguimiento de estas medidas con el objetivo de garantizar que se llevan realmente a la práctica y de valorar la eficacia misma del Protocolo.
Este seguimiento corresponde ejercerlo a la persona o personas encargadas en la empresa de tramitar e investigar las denuncias de acoso.
20. ¿Qué vigencia tiene un Protocolo?
La LOIEDH no establece un plazo de vigencia y, en consecuencia, son las mismas partes negociadoras del Protocolo, la representación del personal y la empresa, o la misma empresa, si la negociación fracasa, las que fijarán la duración del Protocolo, que puede ser un documento con voluntad de permanencia en el tiempo, sin perjuicio de su renovación periódica.
En el caso de que el Protocolo forme parte del contenido de un convenio colectivo —de empresa o sectorial— su vigencia está vinculada a la del mismo convenio colectivo, salvo que, tal como prevé el artículo 86.1 del Estatuto de trabajadores, se fije una duración más larga para esta materia concreta.
La publicación en la página web de la empresa del Protocolo es una acción muy visibilizadora de la implicación de la empresa frente al acoso, tanto en la prevención como estableciendo la forma de actuar y a quién dirigirse, si fuera necesario.
Es importante que conste en el Protocolo el nombre de la persona o personas de referencia y cómo se pueden contactar.
Si se quiere prevenir el acoso sexual y por razón de sexo en la empresa, debe informarse sobre la existencia del Protocolo a todas las personas implicadas. Esta información también se debe hacer llegar a aquellas personas que, aunque no sean trabajadoras o trabajadores de la empresa, desarrollan su actividad laboral en el marco de la organización (personas contratadas a través de empresas de trabajo temporal, trabajadoras o trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas, etc.) y también se deberá trasladar a las mismas empresas contratistas y subcontratistas.
La recomendación general es que sea lo antes posible (principio de celeridad). En el Protocolo que utilizamos de referencia, el plazo máximo para resolver un caso es de 20 días laborables, ampliable, si es necesario, a 30 días.
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